第三人撤销之诉在抵押权与建设工程价款优先权冲突中的应用——以最高人民法院发布第27批指导性案例150号为样本

【内容摘要】我国现行法律规定及司法审判实践中，同一标的物上存在建设工程价款优先权及抵押权竞合时所确定的是“建设工程价款优先受偿权优先于抵押权”这一冲突解决基本范式。现实中承包人与发包人出于隐瞒抵押权人的动机而通谋制造的确认建设工程价款优先权诉讼，导致抵押权人难以通过参与原确权程序获得救济。笔者根据实际代理最高人民法院发布第27批150号指导性案例，分析第三人撤销之诉制度构成后，结合建设工程价款优先受偿权、抵押权性质，探讨抵押权人在上述两者权利冲突下的救济途径。

【关键词】第三人撤销之诉  抵押权  建设工程价款优先权  指导性案例

一、第三人撤销之诉法律概念界定及比较研究

诉权，实际上属于司法救济权（Right to judicial remedy）的一种。第三人撤销之诉作为一种事后司法救济程序，即在原案诉讼程序中未加入的却有诉讼结果存在直接关联性的第三人。为了保护自身合法权益不被侵害，第三人把他人之间诉讼判决撤销申请向法院递交的诉讼程序。和我国台湾、法国等地区相比，我国该制度设置较晚。

第三人撤销之诉制度最早在法国提出，《法国民事诉讼法典》第五百八十二条提出，第三人撤销之诉发起主要是为了对第三人本人的利益判决做到变更或取消；和撤销之诉的第三人相比，第三人撤销之诉中的已判决争点受到的异议更大。鉴于此，只能基于法律事实二次受理。

2003年时，我国台湾地区补充完善《台湾民诉法》，把第三人撤销之诉制度命名为“第三人撤销判决制度”在该法中填入。《台湾民诉法》第五百零七条提出，假设第三人在立法层面存在直接利害关系，并不是因为可归责事情而未加入到诉讼中，因此并不能做出对判决存在影响的行为，不管是防御还是攻击，均不被允许。针对已经下达的判决，得已两造为共同被告发起撤销之诉，要求把对自身不利的判决收回。

参照我国台湾地区和法国的法律法规，新《民事诉讼法》推出了一项全新的诉讼救济程序。2012年时，我国重新修订《民事诉讼法》。该法的第五十六条第三款提出，在诉讼活动中，与案件有利害关系的第三人因非归责于已的原因未参与诉讼。因此在事后法定期间内第三人可以向法院提出撤销或更改生效判决、调解书等诉讼。2013年1月1日，该程序在我国生效。

立足于比较法，我国台湾地区和法国之所以要设定第三人撤销之诉程序，主要是为了给那些因为特殊情况未出席诉讼活动，难以受到程序庇佑，但是却会因为判决结果被影响的第三人提供救济渠道。然而，该项制度在我国本次民事诉讼法中被填入，主要是因为在社会转型期虚假诉讼层出不穷，需要抑制的原因。

二、我国第三人撤销之诉与其他第三人参加之诉比较研究

权利中若是缺失救济，则不能被界定为是权利。假设某一权利被侵害，那么被侵权人不仅难以向司法裁判机关提起诉讼，而且无法从其他司法救济渠道入手，故这一权利的存在形同虚设。现阶段，我国对第三人权益的救济制度集中于第三人参加诉讼制度、案外人申请再审制度、案外人执行异议之诉及第三人撤销之诉制度中体现。

（一）第三人参加诉讼制度

在诉讼活动中，第三人能够借助法院依职权追加和当事人申请的途径达到出席目的。《民事诉讼法》第五十六条提出，在具体的司法程序中，当原告顺利发起诉讼时，可以把利害关系人直接确立为第三人，或者由被告发起申请把利害关系人追加为第三人。

（二）案外人申请再审制度

案外人申请再审制度，实际上就是在已经生效的裁判文书下达时，案外人有权向提出异议，依审判监督程序传达。这一过程，就是案外人行使申诉权的表现，出自《民事诉讼法》第二百二十七条。

（三）案外人执行异议之诉

对执行标的，案外人具备足有排除强制执行之权利，可以提出书面异议，法院依法审查。《民事诉讼法》第二百二十七条提出，在上述异议驳回裁定下达时，案外人有权在十五天内提出诉讼。

（四）第三人撤销之诉

从立法层面看，第三人具备对诉讼程序运行的权利，其扮演着主体角色。《民事诉讼法》第五十六条第三款提出，那些因为特殊情况未出席诉讼活动，但是却会因为判决结果侵犯到自身合法权益，且无法通过其他途径实现救济的，第三人有权向法院递交撤销或更改生效判决、调解书等诉讼请求。

（五）第三人撤销之诉意义探究

在笔者看来，在诉讼及判决下达过程中，案外第三人的合法权益若是被侵害，可以通过案外人执行异议之诉、第三人参加诉讼制度、第三人撤销之诉和案外人申请再审制度等方式进行维权。并且，各个第三人权益保障程序的适用对象领域还有诸多不尽相同的地方。增设第三人撤销之诉，弥补了裁判效力扩张带给第三人的损害，给予未参与诉讼的利害关系人以程序保障。

选取我国民事诉讼实例，就以同一标的物上建设工程价款的优先权和抵押权出现矛盾来谈，鉴于确认工程价款优先权诉讼程序的相对封闭性，往往因为承包人及发包人的刻意隐瞒，并以通谋自认等方式损害抵押权人合法权益，抵押权人难以参与上述确权诉讼程序。法院也不会通知抵押权人参加诉讼。抵押权人直至判决生效或执行过程中才知晓原案的裁判结果，而因为裁判结果已具备法律效力，导致抵押权人无法应用有效的权利救济方式。这时，抵押权人合法权益被侵犯，通过第三人撤销之诉进行维权系其必经之路。

所以，第三人撤销之诉的用处是均衡第三人利益保护和生效判决的权威性。

三、同一标的物上存在建设工程价款优先权及抵押权冲突法律后果分析

（一）建设工程价款优先受偿权的性质

立足于理论层面，建设工程价款优先受偿权的性质共有三种说法，分别是法定抵押权说、留置权说和法定优先权说。

1、留置权说

所谓承包人优先受偿权，实际上就是不动产留置权。当工程价款未由发包人如期清偿时，承包人有权对工程做出留置处理行为，并享受优先受偿。

2、法定抵押权说

通常来说，抵押权属于意向担保物权，其怎样设定由当事人决定，最终呈现为合同方式。法定抵押权，即当重大修缮活动开展时，或者其他土地的工作物或者承揽人承揽工作物等情况下所产生的债权，遵照法律法规，对定作人的不动产持有的抵押权。这种抵押权建立在法律法规之上，不把登记作为强制要求。而承包人的优先受偿权完全达到法定抵押权的标准，它在立法上被详细说明。

3、法定优先权说

从性质看，建设工程承包人优先受偿权不仅不是抵押权，也不是留置权。由于留置权的标的物属于动产，而具备法律效应必须登记不动产抵押权。所以，从性质看承包人的优先受偿权属于法定优先权。

在笔者看来，更认可“法定优先权说”。和我国当前担保物权的法律法规对比，抵押权和留置权所提观点均有些许偏颇。立足于物权法理论，只要认可法定抵押权，就会对除债务人之外的第三人利益有所损害。当然，这也等于变相反对物权公示制度。承包人权益的标的物是不动产，留置权的标的物是动产。不动产抵押权具备法律效应，必须经过当事人的同意登记才可。故从立法层面看，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权。

（二）抵押权的性质

以《民法典》担保物权编（《担保法》第三十三条，第三十八条-第四十三条及《物权法》第一百八十一条、第一百八十五条）提出，在当事人双方意见达成一致后，以合同形式约定，抵押权生成。在约定时，当事人约定应包括不动产抵押期限、抵押财产、抵押担保范围等。并且，详细制定抵押条款和抵押合同。所以，笔者把抵押权界定为约定担保物权。

（三）同一标的物上存在建设工程价款优先权及抵押权竞合时处理规则。

在《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）中，针对承包人明确制定了建设工程价款优先受偿权制度。新《建工司法解释一》第三十六条提出，承包人应对《民法典》第八百零七条所提建设工程价款优先受偿权比抵押权和其他债权优先保障。

故我国现行法律规定及司法审判实践中，所确定的是“建设工程优先受偿权优先于抵押权”这一冲突解决基本范式。

（四）同一标的物上存在建设工程价款优先权及抵押权竞合中亟待解决的问题。

因优先性存在于建设工程价款优先受偿权身上，然而现行建设工程价款优先受偿权并未强制要求登记，公示性不足。现实中承包人与发包人出于隐瞒抵押权人的动机而通谋制造的确认建设工程价款优先权诉讼，导致抵押权人难以通过参与原确权程序获得救济，亦无法提出对于建设工程价款优先权成立、数额、时效、行使方式等原诉讼所确定之内容异议。此类确认工程价款优先权的通谋诉讼通常以调解方式结案，发包人亦不会提起反诉。法院一般会以调解方式确认双方间的债权债务关系及优先权，且不会通知抵押权人作为利害关系人参与诉讼，抵押权人往往在判决生效后甚至是执行程序中才知晓但由于证据缺乏，难以保护自身权益。

四、案例引入

2021年3月初，最高人民法院出台了第二十七批指导性案例（指导案例148-156号）。其中，涉及到笔者代理的150号指导性案例“青田依利高鞋业有限公司、浙江山口建筑工程有限公司被中国民生银行股份有限公司温州分行起诉的第三人撤销之诉案 ”（在下文把其称之为民生银行温州分行案）。

2017年2月底抵押物执行时，民生银行温州分行得知温州中院收到了由浙江省青田县人民法院发出的《参与执行分配函》，该分配函编号为（2016）浙1121执2877号，以（2016）浙1121民初1800号民事判决为依据，要求温州中院把已经完成判决的青田依利高鞋业公司可得到的浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口建筑公司）向其清偿的559.3万元建设工程款债权放在首位，民生银行温州分行之抵押权劣后处理。

笔者作为代理律师认为，案涉建设工程于2011年10月21日竣工验收合格，但山口建筑公司直至2016年4月20日才向法院主张工程价款优先受偿权，显然已超过了六个月的期限。故民生银行温州分行以原告身份向法院发起第三人撤销之诉，申请把（2016）浙1121民初1800号民事判决撤销，同时提出山口建筑公司在本案中牵涉到的建设工程项目拍卖、折价或变卖所得价款不允许行使优先受偿权。

裁判结果：在2017年12月底时，浙江省云和县人民法院下达（2017）浙1125民撤1号民事判决：撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决书第一项中确认的建设工程价款优先权。在2018年4月底时，丽水市中级人民法院下达（2018）浙11民终446号民事判决书，表示对该上诉不予支持，维持一审判决。在2018年12月，浙江省高级人民法院下达（2018）浙民申3524号民事裁定书，驳回浙江山口建筑工程有限公司申诉请求。

在生效判决书中，浙江省高级人民法院表示，在第三人撤销之诉中，为了原案生效裁判的稳定性和权威性不被影响。和其他民事案件相比，第三人撤销之诉在立案审查时其严苛性更高。在第三人决定做出撤销之诉行为时，必须提供个别内容偏差的凭证和生效的裁定、判决或调解书存在利害关系之证明。也就是说，应立足于证据材料视角，全面审查受理过程中原生效裁判内容，审查其有无存在有失偏颇之处。然而，上文所提最高院150号指导案例实际上还是在说明第三人撤销之诉起诉条件。从证据要求看，最终实体判决与起诉条件有一定差异之处。当然，上文所提判决内容表示，在起诉过程中第三人并不需要把举证义务全部践行到位。在撤销之诉请求发起时，第三人可以举出相关证据材料来核验原案判决有失偏颇之处。故基于起诉条件审查视角，民生银行温州分行已经提供了相关证据材料，证明原案判决的错误之处与其对抵押权损害的事实。

最高人民法院发布上述150号指导性案例的背景是，各地司法机关对于提起第三人撤销之诉的原告主体资格及举证义务认定存在分歧。浙江省高级人民法院在民生银行温州分行案中明确了第三人撤销之诉原告主体资格的认定规则。

现阶段，从具体的司法实践看，在同一标的建设工程价款优先受偿权和抵押权同时存在时，抵押权受偿只能劣后。笔者认为抵押权人可以提炼和参照适用上述150号指导性案例中的第三人撤销之诉原告主体资格认定及裁判规则，通过提起第三人撤销之诉对抵押物上存在争议的建设工程价款优先权进行各方面审查，比如建设工程价款优先权行使方式是否成立，行使期限是否合法，权利金额是否正确等等。

五、最高院150号指导性案例的参照适用

（一）进一步明确第三人撤销之诉的起诉条件。

最高院150号指导性案例进一步明确了提起第三人撤销之诉的条件，笔者总结如下：

1、第三人与原案处理结果即已生效的裁定、判决或调解书直接关联利益；

2、在起诉过程中第三人并无需将举证义务全部践行到位。在撤销之诉请求发起时，第三人可以提出初步证据材料来证明原案判决有失偏颇之处即可；

3、第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

4、从知道或应当知道民事权益被损害起法定期限之内，均可把诉讼申请向下达裁定、判决或调解书的人民法院递交。

（二）抵押权人通过第三人撤销之诉对抗建设工程价款优先受偿权要点探究

1、审查建设工程价款优先受偿权的行使方式

分析本案可知，原生效判决可能有偏颇存在而被撤销出于如下原因：在工程竣工验收后，山口建筑公司并未对建设工程价款优先权通过仲裁、起诉等具有公示效力的方式行使。

2、审查建设工程价款优先受偿权的行使期限

结合本案，原生效判决存在错误而被撤销的原因之二：“山口建筑公司自案涉工程竣工验收未未在六个月内行使建设工程价款优先权”。

新《建工司法解释一》对承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限进行了调整，从六个月延长至十八个月，该期限为除斥期间，为法定不变期间。在这一期限内，权利人并未行使自身享有的民事权利。在法定期限过后民事权利自动失效。

3、审查建设工程价款优先受偿权的范围

关于优先受偿范围限于本金内进行，超出法律界限受偿不再优先，例如，利息即不在优先受偿之列。

新作出的《建工司法解释一》，其中的第44条对优先受偿的范围做出规定，即针对建设工程及其相关价款，应当按照国务院行政主管部门的规定，进而将优先受偿的范围明确。如对于建设工程价款，从其中衍生出的损害赔偿金、利息、违约金等，承包人希望受偿时可以获得优先地位，对此情形法院不做出支持判决。

4、审查建设工程价款优先受偿权的成立条件

（1）发包人与承包人之间的合同存在无效的事由。

（2）基于承包人的视角，违反约定确实存在，并且性质比较严重。例如，由于工程质量不达标，导致验收之后，被评定为不合格，或者竣工时间晚于约定期限。

（3）按照法律规定，某些条件下优先权的行使条件未成就。例如，工程仍在建设。

（4）不在法定范围内优先受偿，例如承包人要求优先受偿的对象为利息。

（5）在承包人与发包人之间对工程价款金额及优先权进行确权，其中存在不真实或通谋的情形，使第三人的正当权益受到侵害。

六、最高院150号指导性案例与（2018）最高法民再84号比较研究

《民法典》第807条规定中，对于工程价款，如果发包人已经超过约定时间仍未支付，承包人可以向其发出通知或进行催告，要求在一定期限内将价款尽快支付。发包人仍然置之不理，对于自身的支付义务不及时履行，根据工程性质，承包人可以同发包人商讨，将其折价或者向法院进行申请对其拍卖。在拍卖或折价范围内，工程价款处于优先的地位。

最高院150号指导性案例中对于“建设工程价款优先受偿权行使方式”的裁判立场：“司法审判实务中，在建设工程合同约定争议解决方式为仲裁或者建设工程已经被拍卖的情况下，普遍认可承包人可以通过申请仲裁要求确认其建设工程价款优先受偿权或者以优先权人身份申请参加建设工程拍卖价款的参与分配程序等方式行使优先权。具体到本案，案涉工程并非不宜折价、拍卖的建设工程，已于2011年10月21日通过竣工验收，山口建筑公司2012年3月18日向青田依利高鞋业公司发出《催款通知书》时，案涉建筑工程价款已经结算清楚，山口建筑公司发出《催款通知书》主张优先权、对方回函认可并非法律规定的行使优先权方式，也不是司法实务普遍认可的行使方式。”

而最高院在（2018）最高法民再84号裁判立场与上述不同，审理的“昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉再审案件”（以下简称：昆明二建公司案）涉及的也是“建设工程价款优先受偿权行使方式”，该案的判决书中写到：溪谷雅苑工程作为本案的审理对象，其竣工时间为2013年6月7日，但是金冠源公司却没有及时履行合同，将工程价款结算给昆明二建公司。之后，金冠源公司同昆明二建公司进行商议，决定将本案项目折价，以抵偿工程价款。同时昆明二建公司还将催告函在2013年11月26日，发出给金冠源公司，督促其结算尽快实施，并且优先受偿工程价款。经过两天以后，金冠源公司对《协商意见》予以制作，并出具给昆明二建公司，明确结算会在60天内完成，并对其优先受偿权表示认可。这与《优先受偿权批复》第4条的内容相符，即从合同约定的竣工之日或者实际竣工之日开始的六个月内，优先权由承包人享有。原本的一二审做出的判决中，对于昆明二建公司，其发函仅被认定为优先受偿权享有，但并未行使，认定除斥期间内，该权利的享有没有发生，这存在不正确的地方。对此，最高院进行调整改正。

故在上述最高院150号指导性案例与（2018）最高法民再84号中，针对建设工程价款优先受偿权是否因发函而被认定为行使，最高院于两案中作出不同认定结果。

鉴于最高院在上述两案中作出的不同认定，发函是否为建设工程价款优先权行使方式在实践中可能会存在一定争议。按照笔者的观点，一是根据《民法典》第807条的规定，行使优先权因发函得以确认与其中的任何条款内容均不相符。二是目前实践中建设工程价款优先权的确认已缺乏公示性，若发函作为建设工程价款优先权的合法行使方式，会给承包人和发包人通谋提供便利，导致出现大量通谋确认建设工程价款优先权的情形出现，亦与立法目的相悖。

七、第三人撤销之诉程序之于工程价款优先权与抵押权冲突解决场景中抵押权人权利救济的积极意义

目前房地产及金融行业中，同一标的物上建设工程价款优先权与抵押权竞合构成的权利冲突，是影响抵押人优先权实现面临的困境。相较于案外人第三人参加之诉，第三人撤销之诉正是系抵押权人错过参与原诉的事后纠察程序；而案外人执行异议之诉等其他第三人参加之诉，不足以弥补及遏抑原生效判决给抵押权带来的扩张损害。

金融机构在业务实践中，通过第三人撤销之诉事后程序审查发包人和承包人是否通谋并通过诉讼等方式确认建设工程价款优先权，需要充分认知第三人撤销之诉，并且将法律规定的优先受偿权存在于工程价款中，对应的受偿范围、性质、满足何种条件发生效力等进行详细深入地探究，判断抵押权是否要在该项权利之后行使。而根据最高院150号指导性案例的裁判指引，银行金融机构等抵押权人应当规范涉在建工程抵押物的现场排查并及时调查取证，进行事先的风控防御措施安排，确保在将来发生争议时处于主动地位。      

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