内容摘要 行政行为抽象与具体的分类，在理论上和实践上都具有非常重要的现实存在意义。抽象行政行为纳入行政诉讼的应然性充分体现了该分类存在的价值，在分类基础上对抽象行政行为作全面研究，其进入行政诉讼的过程对法治的推进、人权的保障、实现宪法可诉和违宪审查制度的建立都大有裨益。在这一过程中，抽象行政行为与具体行政行为的界分会越发模糊。随着其上述使命的完成，该分类存在的必要性也会逐渐减小直至消失。
关键词：抽象行政行为 具体行政行为 准社会利益 可诉性
Reanalysis on the classification of abstract and
concrete administrative acts
Abstract: The classification of abstract and concrete administrative acts plays an essential role in theory and practice. Emphasized research on abstract administrative act shows it should be litigable. It’s entry into litigation system will also profoundly promote the rule of law and human rights guarantee and the constitutionalism. With this mission being accomplished, the value of this classification would be diminished.
Keywords: abstract administrative act concrete administrative act sub-society benefit litigable
一、行政行为的概念、内涵与分类
（一）行政行为的概念与内涵
行政行为，概括地讲，是指行政主体行使行政职权、进行行政管理的活动。在行政学
上，“行政行为”（Administrative behavior）就是行政管理，是美国学者赫伯特·A·西蒙首创的[¹]。借此开拓了运用行为科学方法探讨公共行政的决策、组织、执行机制及其效果，以促进行政效率提高的崭新研究领域。所以，“行政行为”既是行政管理活动的概括性范畴，又代表着行为主义在政治学、行政学中的应用。在行政法学上，“行政行为”（Administrative act, 19世纪末叶，德国“行政法之父”奥特·迈耶确立了这一概念）则是强调行政主体的职权性活动应当接受法治主义的约束，应当由行政法律规范调整，具有一定的权利义务内容，能使法律关系产生、变更、消灭，也就是行政主体运用行政职权实施行政管理所做出的具有法律意义、产生法律效果的行为[²]。
行政行为应包含以下主要内容：
1、从主体上看，行政主体是行政行为的（主要）发出者。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体的根本任务就是实现行政职能，为此国家才赋予其行政权力和相应的物质条件、人力资本，而行政行为无疑是行政主体表明其活动指向的主要行为。
2、从根据上看，行政行为是行政主体行使行政职权的行为。这是行政行为的权力要素。
判断行政主体的全部活动中，哪些属于行政行为，关键是看该行为是否以行政职权为依据。行政主体在存续期间，就是追求国家在相应法律、法规中确定的行政职能的实现，担负起它的社会职能。
3、从内容上看，行政行为是具有法律意义和产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素。行政行为在行政法律规范调整下，必须符合所确定的行为模式的要求，否则应由行政主体承当相应的法律责任。
（二）行政行为的分类
行政行为依据不同的标准可作多种分类，主要有抽象行政行为与具体行政行为、要式行政行为和不要式行政行为、单方行政行为与双方行政行为等[³]。这其中，在理论上得到普遍认可、在实践中最具有操作价值的是抽象行政行为与具体行政行为的分类。该划分以行政行为的对象和事项是否特定以及行政行为的适用范围为标准。
所谓具体行政行为，是指行政机关工作人员针对特定的人和事做出的直接产生法律后果的行为。其特点是行为内容和结果将直接影响相对人权益，行为对象特定化、具体化。抽象行政行为，是指以不特定的人或事制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。包括两类：一是行政立法行为，即有权机关制定行政法规和行政规章的行为。另一类是制定不具有法源性的规范性文件的行为，即除法规、规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件。抽象行政行为具有四个明显的特征：一是该行为针对的对象是非特定人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以反复适用的而不是一次性的；四是该行为通常创立了一种新的行为模式。
（三）划分抽象行政行为与具体行政行为的意义
首先，二者在主体、内容及效力的规定上有所区别。一般说来，具体行政行为主体具有一定普遍性，即所有行政主体均可为之，内容具体有针对性，效力仅限于较小的范围内；而抽象行政行为主体要求比较严格，行为内容比较广泛、概括，效力具有普遍性和相对稳定性。其次，它对确定和判断行政复议和行政诉讼的受案范围具有重要作用，决定着公民、法人或其他组织对行政行为不服能否提起行政复议和行政诉讼。
二、行政行为抽象与具体的分类，是适用现行行政法律的理论基础
行政法律的适用离不开对行政行为做出抽象与具体的分类。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条明确将受案范围限定在具体行政行为的范围内。如没有抽象行政行为的对照，何来具体行政行为之说与界定？那又该如何判断一个行政行为是否可诉? 虽然《行政诉讼法》在第十一条对可诉之行政行为予以了列举，但都非常概括，在实践中还要依据抽象行政行为与具体行政行为的分类做出明确的区分与判断。如第十一条第一款第7项规定：“认为行政机关违法要求履行义务的”，如不对行政行为作抽象与具体的分类，我们就会认为下面的案例可以提起行政诉讼，但事实却未必如此。某县政府曾在一个文件中规定:为了搞好乡镇企业，从本县所有职工每月工资中扣除50元作为集资款，连续扣除两年。如果不按时缴纳集资，则给予单位领导人行政处分。本行为符合第7项的规定，可是又有哪个人能够提起行政诉讼且被法院受理呢？
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二项将“行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”明令排除在人民法院受理范围之外，如没有对抽象行政行为与具体行政行为的界定与分类，你又如何判断哪个决定、命令可诉，哪个不可诉呢？
《中华人民共和国行政复议法》第七条规定了对具体行政行为所依据的规定不合法的附带审查申请，同样在实质上也需要对行政行为进行具体与抽象的分类。
显而易见，行政法律的正确适用，离不开抽象行政行为与具体行政行为的分类。
三、行政行为抽象与具体的分类，是“规范行政”模式的理论基础
行政行为被区分为抽象行政行为与具体行政行为的基本意义，并不仅仅在于确定行政
复议和行政诉讼受案范围，还在于这一区分揭示了法治行政所要求的“规范行政”模式。即在通常情况下，应以抽象行政行为作为具体行政行为的标准和依据，以具体行政行为贯彻落实抽象行政行为，从而实现对行政自由裁量权的适当规制，使行政达到规范有序状态。
四、行政行为抽象与具体的分类，是实现抽象行政行为可诉的现实要求
我国现行行政诉讼法受立法时的执法环境、政治体制、法律观念和法院体制等多方面的制约，只规定了人民法院对具体行政行为进行审查的原则，而排除了法院对抽象行政行为的审查[4]。时势推移，人们开始认识到应逐步扩大行政诉讼的受案范围，最终将抽象行政行为全部纳入行政诉讼。为了早日实现这一法治状态，就要加强对抽象行政行为的全方位研究、完善。而要加强对抽象行政行为的研究，当然离不开对行政行为进行抽象与具体的分类。只要证明了抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的现实必要性，也就证明了其分类存在的现实需要性。抽象行政行为在现阶段应当被逐步纳入诉讼范围，其目前未被纳入诉讼的状态主要导致以下几方面弊端：
（一）行政复议法的规定使抽象行政行为进入诉讼在事实上已成为可能，而行政诉讼法第十二条第二项却将之明确排除在诉讼之外，法律的内部冲突已经存在。《中华人民共和国行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请……”。第十九条规定对行政复议决定不服的可以依法向人民法院提起行政诉讼。这岂不是等于说，可以起诉抽象行政行为，只不过是要先经过行政复议罢了。并且实践中，法院也经常对抽象行政行为进行“合法性审查”，以确定具体行政行为有无正当的依据。如《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对于“参照”这种事实上的隐性审查，法院只能决定是否适用，而不能对其撤销。这不能不说是一大困惑。
（二）严重制约了人民法院充分行使司法监督权和制衡权。国家监督是民主法治建设的重要组成部分，国家通过立法监督、行政监督和司法监督三大监督体系的运作来实现国家权力的平衡，防止权力的腐败倾向，保障国家的政治职能和社会职能得以正常实现。人民法院审查具体行政行为的合法性并予以处理，是行政诉讼法所明确规定的。但是，当具体行政行为的依据是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政决定、命令时，对该决定、命令的合法审查就成为具体行政行为是否合法的前提条件。一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为，如果抽象行政行为具有违法性，其必然带来具体行政行为的错误。当行政相对人不服具体行政行为起诉后，人民法院只能撤销具体行政行为，但对抽象行政行为则无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续有效存在，行政机关还可能依据同一错误的抽象行政行为对其他相对人做出同样错误的具体行政行为。然而，司法监督制度却不能对比具体行政行为有更大潜在危险性的抽象行政行为进行司法审查，这无疑大大削弱了司法监督在国家监督体系中的作用。使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未堵源，司法对行政的监督和制衡难以真正落到实处。。
（三）相对人的合法权益难以得到真正有效的保护。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有了“司法豁免权”，法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关在做出抽象行政行为时恣意妄为的心态。因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。然而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无权受理，出现了群众有怨无处伸、有状无处告的景象。很显然，不利于保护相对人的合法权益。
（四）不利于提高行政效率和廉政建设。抽象行政行为的不可诉使其缺乏法律作后盾，不利于行政效率的提高。同时，政府中存在的腐败与不清廉的问题，往往在抽象行政行为中有所表现，如果不被司法审查而及时曝光，则会导致行政机关枉法行政、滥用职权、以权谋私等腐败和不清廉的越发严重的后果。
（五）与WTO对法律制度的要求不相适应。我国加入WTO以后，首先要使法规政策等符合“透明度”原则的要求，同时要提供对法规政策等的司法审查机制，因此与国际经济贸易相关的政策、法规应当有计划地逐步纳入司法审查的范围。否则，这些政策、法规与WTO的矛盾与冲突将层出不穷。
抽象行政行为具有层次多、范围广、反复性等特征，其产生的负面影响要远大于具体行政行为。一旦违法，将具有更大的危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。也就是说，抽象行政行为的可诉性具有应然性，我们还需要加强对抽象行政行为的研究，以使其被纳入行政诉讼的理由与状态更合理、更完善。正如孟德斯鸠所言，“立法的理由应该有和法律同样的尊严”。对抽象行政行为进行充分的全面研究，就是使其进入行政诉讼获得法律“尊严”的过程。很显然，没有抽象与具体行政行为的分类，对抽象行政行为的研究就无从谈起，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。
五、行政行为抽象与具体的分类存在，有利于最大限度地实现人权，创造一种法治保障机制
现代行政法应通过理性的行政预期机制，实现行政法的三级价值目标：在维护必要的行政法律秩序的基础上，推行行政法治，最终带来更多的公民自由。这也为中国行政法提出了21世纪的三大任务：为保障社会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环境；为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政府；为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制。将抽象行政行为纳入行政诉讼，对上述三大任务的实现无疑具有非常重要的作用。以抽象与具体行政行为的分类为基础，对抽象行政行为的原告予以适度救济和保护，将会大力促进法治政府的塑造、法治秩序环境的建立和人权保障的促进。
抽象行政行为的相对人是不特定的。行政相对人本来就处于弱势一方，再加之中国目前的法律体制还不完善、司法公正还不够坚强等多方面的原因，使很多权利受到侵害的行政相对人都不愿意“挺身而出”提起诉讼，几乎没有人肯做法治进步的“代价”或“牺牲品”。即使有那么几个满腔热血的“斗士”义无反顾地“冲锋陷阵”，往往也落个“鼻青脸肿”，心寒得不知方向。我们的立法者应当为这部分“斗士”设立制度上的切实的保障和保护。按照庞德的观点，利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。其中的社会利益即存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望。包括公共安全、和平与秩序的保障；保障家庭、宗教、政治和经济制度的安全；道德方面的利益（制止卖淫、酗酒、赌博等）；保护社会资源方面的利益；政治、经济和文化方面的进步；个人生活方面的利益（自主、机会、生活条件等）。因为在抽象行政行为之诉中，这些个体往往代表了相当一部分公民、法人或其他组织的合法权益，并且诉讼的结局也必然对该抽象行政行为乃至其后具体行政行为的实施产生重大影响。我们姑且称其所代表的这部分合法权益为“准社会利益”，既然是“准社会利益”就应当比照维护社会利益的“待遇”来对待他们。更何况这部分“准社会利益”事实上可能正是为被诉抽象行政行为所侵害的集合的现实的社会利益。
放弃权利并不等于品德高尚。很多人放弃权利，恰恰是处于利己动机，而没有顾及他人与社会。由此，更显“准社会利益维护者”的难能可贵。但是，在许多情况下，主张权力的确是一件难事，甚至是对自己的折磨。有的人倾其一生积蓄都打不赢该赢的官司，甚至郁闷终生。他们的人权在哪？谁来保护？所以我们呼唤依据抽象行政行为的界定，对其原告予以保护和帮助。
可以想象，为维护“准社会利益”而提起抽象行政行为诉讼的原告如能得到法定的帮助或保障，则不但对这些“原告”来说，包括其后将会受其影响的更多行政相对人都会感叹：我们生活的社会该是多么的美好和健康！这是在建构一个国家权力和公民权利“双赢”的模式。在这个规范的体系中，行政相对方同行政主体进行理性的博弈。由于抽象行政行为涉及的行政管理对象不同于具体行政行为相对人，因此，不服抽象行政行为而向人民法院提起诉讼的原告主体也不应等同于具体行政行为，由于抽象行政行为所具有的普遍约束力特点，目前公民、法人和其他社会组织还不能对抽象行政行为提起诉讼，即使以后能，也将比具体行政行为之诉困难的多。所以在目前的状况下，我们不妨设计这样一种体制：对无人提起诉讼的违法抽象行政行为由人民检察院提起诉讼，如有“准社会利益维护者”提起诉讼，在需要时，他们应得到人民检察院的法定帮助和保护。
六、确立抽象行政行为可诉制度，将对实现宪法可诉和违宪审查制度在中国确立提供
范例和参照
“法律责任作为法律运行的保障体制，是法制所不可缺少的环节。” [5]我国现有监督体制存在着严重漏洞。目前对抽象行政行为的监督方式主要有：人大、上级行政机关的监督；备案审查；复议审查。从实践来看，以上三种监督方式都有不尽人意之处。第一种，法律只作了原则性的规定，没有对具体的操作规范做出任何规定，公民、法人或者其他组织应通过何种程序提出以及向哪个机关提出，都无行为准则，而且对于处理的时限都没有明确的规定，因此这种方法显然不具有可操作性。第二种方法，《立法法》规定必须进行备案的仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章，对于规章以下的大量规范性文件却没有做任何要求，而现实中出现违法行为最多的就是规章以下的大量规范性文件。第三种方式显然违背了“当事人不得为自己之法官”的原则。庞德的“法律社会控制论”也揭示了行政行为最终要回归到受法律控制的轨道上来的道理[6]。由于司法监督和审查是一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的也是最受社会各界和公民信赖欢迎的审查监督方式，因而理应成为一种最主要的方式，从而真正符合“权力来自法律”的法治要求。
国家对行政行为接受审查和监督之范围和方式的确定，与它的政权组织形式、权益保护机制、诉讼机制以及国家各项权能之间的现实关系等密切相关。正如同我国宪法没有建立实质的审查制度和违宪制裁一样，没有将抽象行政行为纳入诉讼程序，跟我国的政治体制、法律观念等多方面都有直接的关系。其实基于对历史的回顾，权力分立不是教条，正如恩格斯所言：“这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了” [7]。即使传统权力分立的精神也不在于权力的“绝对分立”，而在于彼此的制衡，其根本任务是对个人自由和权利的确保。立法是总结以往，通过抽象行政行为这块“试金石”；通过抽象行政行为诉讼这块“试验田”；通过总结、完善各种设想与构划；将可以为实现宪法可诉和违宪审查制度的确立提供宝贵的范例和经验积累。例如，逐步扩大抽象行政行为进入诉讼的范围的设想：先将行政复议法中规定的附带审查的规范性文件等纳入行政诉讼，再逐步扩大到部门规章，最终将抽象行政行为全部纳入行政诉讼，该设想就需要实践的检验和不断地总结完善。正如有人预言“我国对判例法的采用将首先出现在行政自由裁量权领域”一样，对抽象行政行为的司法审查未尝不可以成为违宪审查的比较法意义上的“判例”。
七、随着法治不断完善和抽象行政行为全面纳入诉讼，该分类存在必要性将逐渐减小直至消失
从哲学意义上讲，将行政行为划分为抽象与具体并不科学。世界上本无抽象行政行为，
正如同没有抽象民法行为和抽象犯罪行为一样，任何行为都是特定的人在特定时间、特定地点针对特定的对象作出的。世界上只有抽象的规则而无抽象的行为。而抽象行政行为在我国之所以存在，在某种意义上是为了现行行政法律的适用提供理论支撑。
不可否认，由于抽象行政行为与具体行政行为的分类在理论上具有缺陷，对两者的片面解释和理解，人为地缩小了行政诉讼的受案范围，在实践中不可避免造成了一些操作上的混乱。波斯纳有言：“许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。” [8]。必须承认的是，在最提倡效率原则的行政法领域，我们对抽象与具体所作的分类也存在着资源配置方面的考虑。该分类对司法审判还是有意义的，抽象行政行为与具体行政行为的审判与裁决毕竟还是有差异的。正所谓：“飞鸟尽，良弓藏。”随着立法和整个法治环境的改善以及抽象行政行为最终被彻底全面的纳入行政诉讼，该分类对法治的推进作用将逐渐减小，其历史使命也将逐渐完成而淡出“历史的舞台”。本文主要是从该分类对于法治建设推进的角度来考察的，因为将来要确立的，都曾经是现在正在革新的。
参考文献：
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利用竞业限制条款
保护企业商业秘密
□ 金 宇
商业秘密是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产。它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。随着我国社会主义市场经济的发展，商业秘密已经成为企业技术创新的重要内容，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。
在我国越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性。但是，随着市场竞争越来越激烈，人才，特别是高级管理人才和技术人才的竞争通常决定着一个企业的生死存亡。一个企业的高级管理人才与技术人才，往往是企业商业秘密的掌握者和使用者，竞争对手看中的也是这一点，才会不惜代价地想挖走这些人。企业为了防止商业秘密随着企业人员的流动而泄露，往往求助于竞业限制条款来限制企业人员流向竞争者的企业。
笔者曾代理上海某公司诉其原员工李某不正当竞争一案，现就该案作简要探讨。李某曾担任上海某公司(简称甲公司)销售部经理。李某与甲公司签订了为期3年的劳动合同，合同规定，李某在与公司终止或解除劳动关系后1年内，不得到同行业公司或相类似岗位工作。如李某违约，应赔偿甲公司20万元人民币的违约金。同时，还需视其违约给甲公司所造成的经济损失，支付公司相应的赔偿金。此外，合同中还规定，作为对李某所承担的竞业限制义务给予经济补偿，甲公司于合同终止或解除时，一次性支付李某补偿金2万元。在合同期间，李某与甲公司经协商，双方同意提前终止双方之间的劳动合同，甲公司向李某支付了1万元补偿金，李某也表示同意。后因李某违反协议，与他人合资设立与甲公司经营同样业务的公司，被甲公司告上人民法院。
案件经审理后，法庭主持调解，双方达成协议，由李某向甲公司赔偿3万元违约金
这是一个企业利用竞业限制条款保护自身商业秘密的典型案例。李某作为甲公司的高级管理人员，掌握了公司很多的客户和销售信息秘密。这些商业秘密是甲公司花费了大量人力、物力和财力才取得的。李某离职后，设立与甲公司有竞争性的乙公司，很容易利用甲公司的商业秘密在乙公司开展销售业务，进入甲公司的销售客户群，导致甲公司在竞争中丧失优势。甲公司充分考虑到了这一点，与李某签订了“竞业限制”的保密条款，利用合法的手段——即竞业限制保护了自己的合法权益。从本案可以认识商业秘密的保护和竞业限制的若干问题。这些问题都值得我们研究。
一、与企业员工有关的商业秘密保护的法律条款
根据我国《反不正当竞争法》、《刑法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，商业秘密就是不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息。
由此可见，我国对保护企业的商业秘密不被内部员工泄露有相关规定。但是，对于企业员工来讲，并不是一旦与企业签订了劳动合同就对企业的商业秘密负有保密义务。企业员工负有保护企业商业秘密的前提是：（1）员工与企业的劳动合同中有关于保护企业商业秘密的条款；（2）该条款不仅应当规定员工的保密义务，同时还应规定企业对员工承担保密义务时应当给予的补偿。如果劳动合同中没有有关的保密条款，那么企业的权益就得不到有效的保护；另一方面，若未规定企业对员工承担保密义务时应当给予的补偿，则劳动者的权益也不能得到很好的保护，使得劳动合同显失公平。
因此，企业为了保护自己的商业秘密有必要与员工签订有保密条款的劳动合同，保密条款应当约定员工在职和离职后一定时间内对企业的商业秘密负有保密义务，并且不得在竞争性的企业兼职或工作，以及不得自营竞争性企业。而员工在与企业签定劳动合同时，也要注意自身权利的保护，完善有关条款。
二、我国有关竞业限制的规定
竞业限制是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内，也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。我国竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。如《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。
三、实践中应注意掌握的事项
我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。企业规定员工在职期间负有保密义务，同时基于权利义务对等的原则，企业应向员工支付一定数量的保密费。但是，关于保密费的支付标准却没有一个比较明确的规定。更突出的问题是，企业规定员工离职后的竞业限制，实际上是限制了员工的择业自由。掌握企业商业秘密的人一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强，就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些人很可能只有失业。比如一名计算机公司的高级编程人员，在离职后，不继续从事计算机编程，他又能找到什么工作呢?企业的商业秘密需要得到保护，维护企业的合法权益，那么员工的工作和生存的权利同样也要得到保护。相关法规都原则性地规定了企业需要支付给员工一定的费用来作为对员工竞业限制的补偿。但是，这些规定过于原则，既不利于保护企业的商业利益，也不利于保护员工的合法权益。企业支付的费用过高，企业无法承受；企业支付的费用过低，员工的离职后的生活就无法得到保障。因此，寻求一个企业和员工利益的平衡点，确定一个合理的补偿标准是非常必要的。
笔者认为，企业在与员工签订劳动合同时应当约定以下内容：
1、企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营。
2、企业应向员工支付竞业限制的补偿费，补偿费的标准根据员工接触商业秘密的程度与上年度该员工的总报酬来确定，一般以该员工离开企业上一个年度从公司获得的报酬总额的二分之一到三分之二为宜。
3、竞业限制补偿费的支付时间可以在员工在职期间支付或者在离职时一次性支付。
4、竞业限制的期限一般以一到三年为宜，根据企业相关信息的更新速度来确定。
5、竞业限制的违约责任应规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止；员工违反竞业限制条款，应承担违约金。
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