［案情介绍］

原告甘某、杨某诉称：2005年5月9日，通过上海某侨虹房地产经纪有限公司（以下简称侨虹公司）居间，向被告唐某购买位于上海市临平路133号某室房屋，并通过侨虹公司支付被告20万元作为定金。嗣后，得知该房系上海某某新城有限公司（以下简称新城公司）所有，并非被告所有，被告无权出售该房，故要求被告返还收取的20万元。

被告唐某辩称：上海市临平路133弄某室系已向新城公司购买的房屋，双方于2004年9月19日签订了预售合同，并向该公司支付了全部购房款。2004年11月10日，向房管部门办理了权利登记。两原告所称事实无依据，居间协议合法有效，两原告不同意继续履行合同已违约，故不予返还20万元定金。作者作为本案被告代理人，依照事实和法律对本案进行了分析，提出了自己的代理意见。

［案件分析］

定金作为一种古老的担保方式，在各国法律上都有普遍规定，但是对具体性质的规定并不完全相同。定金的种类主要有立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金等几种。立约定金常与预约定金合同并存，是指在合同订立前支付，目的在于保证正式订立合同的定金。成约定金是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系之证明的定金。解约定金是指以承受定金罚则作为保留合同解除权代价的定金。违约定金是指当事人违反合同时应承受制裁的定金。

根据有关担保的法律规定、司法解释与司法实践，我国对立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金均予承认。定金的性质可由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有某一性质，也可以约定定金具有互不排斥的多重性质。一般情况，我国定金的性质为违约定金，即若定金于主合同订立时或订立后，履行前约定并交付，而未明确性质，应该推定为违约定金。若在当事人协商订立合同阶段，为了达到最终订立正式合同的目的，当事人通过定金增强彼此之间的信任和约束。正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定已交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应双倍返还定金。”因此，当事人定立正式合同前交付定金，在双方对定金性质未作明确规定约定的情况下，应将其推定为立约定金。若当事人欲使定金具有违约定金，立约定金之外的其他性质，必须作出特别约定。

定金罚则既无需当事人举证违约方过错，亦无须举证其违约行为给对方造成损失这一条件，仅根据其特定违约行为，就可举张适用定金罚则。但若有不适用定金罚则的情形存在，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条规定的法定免责情形；当事人既未在合同中使用“定金”或“定金罚则”之用语，又未具体写明定金罚则的内容而预先给付对方一定数额金钱的，不以定金论，不得适用定金罚则。

本案中，原告被告双方当事人通过居间方约定了定金并交付，其目的是为了订立正式房屋买卖合同，符合立约定金的特征。故根据相关法律和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，立约定金亦适用定金罚则。若原告要求返回定金，须是被告无法与其签订正式房屋买卖合同，致使房屋买卖无法向预定方向发展。即使真的被告不是买卖标的权利人，那也是合同欺诈责任或履行不能责任，而不是立约定金的事。何况事实上被告正是支付房屋售价并经公示登记的权利人，一旦房屋建设完工交付，必是理所当然的所有权人。

当然，主合同无效，作为担保的定金合同为从合同亦无效，原告可以要求被告返还定金。但原被告双方通过居间约定以特别条款提示，被告尚未取得产权证，只是登记了权利，可见原告对被告出售的是尚未取得产权的房屋事实是清楚的。在正式签定房屋买卖合同前，原被告双方的房屋买卖意向约定系双方的真实意思表示。尽管尚未取得权属而订立房屋买卖合同存在一定的风险，而这并不能直接导致房屋买卖合同无效。现无证据表明被告签订的预售合同无效，亦无法律法规规定通过房屋预售合同取得权利的房屋不可再行买卖交易。更何况原被告双方还没有签订正式的房屋买卖合同，交付的定金体现的是立约定金的性质。

［判决结果］

虹口区人民法院认定原告要求返还定金的诉求是没有法律与事实依据的，依法对其诉求不予支持。判决后两原告没提起上诉。